Avukat Rabia Akpınar

A- İş Akdinin Haklı Nedenle Feshedilmesi

1- İşçi Tarafından Alınan Rapor Süresinin İhbar Süresini 6 Hafta Aşması Halinde Haklı Nedenle Fesih

Sigortalının sık sık rapor alması işveren bakımından haklı neden teşkil edebilmesi için 4857 sayılı İş Kanunu’nun m. 25 hükmünde yer alan “a alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17’nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74’üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez.” şeklindeki yasal düzenleme gereğince ihbar süresinin 6 hafta aşılması gerekmektedir.

Yasa hükmü gereğince feshin haklı nedene dayanması için raporun kesintisiz olması ve ihbar süresini altı hafta aşması zorunludur.

• Yargıtay 19.10.2018 tarih ve 2017/9 Esas, 2018/10 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nda “İş sözleşmesinin haklı nedenle derhal feshinde, haklı nedenin doğumu ile sözleşme kendiliğinden sona ermez. Lehine haklı neden doğan taraf, bu hakkı kullanıp kullanmamakta serbesttir. Dolayısıyla 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde düzenlenen almış olduğu kesintisiz sağlık raporu nedeniyle işçinin işe devamsızlığının bekleme süresini altı hafta aşması hali, işveren için haklı nedenle derhal fesih nedenidir. İşverenin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshettiğine dair fesih iradesinin işçiye ulaşmasıyla iş sözleşmesi derhal sona erer. Görüldüğü üzere bu nedene dayanarak yapılacak fesihlerde, ihbar süresine eklenecek altı haftayı aşan işe devamsızlık hali yeterli olup, bu hakkın kullanımı için 25’inci maddede başka bir şart öngörülmemiştir.” şeklinde içtihat etmiştir.

İş akdinin haklı nedenle feshedilecek olması halinde, işçinin savunmasının alınması gerekmemektedir. Zira yukarıda künyesi belirtilen Yargıtay içtihadı birleştirme kararında “İşçinin bekleme süresini aşan işe devamsızlığı nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle derhal feshinde savunma alınıp alınmayacağı öğretide de tartışılmış olup, ekseriyetle bekleme süresini aşan işe devamsızlık hâlinde işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshetmesi durumunda, fesihten önce işçiden savunma alınmasının gerekmediği ifade edilmiştir. Bu açıklamalar ışığında işçinin bekleme süresini aşan işe devamsızlığı, işçinin davranışı ya da verimi ile ilgili bir neden olmadığı gibi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin son fıkrası uyarınca haklı nedenle derhal fesihlerde, fesihten önce işçiden savunma alınmasını düzenleyen aynı Kanun’un 19’uncu maddesinin ikinci fıkrası uygulanmayacağından, işverenin fesihten önce savunma alma zorunluluğu bulunmamaktadır. Hâl böyle olunca 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince almış olduğu sağlık raporları nedeniyle derhal fesihlerde işçiden savunma alınmasının gerekmediği sonucuna varılmıştır.” şeklinde içtihat etmiştir.

2- İşçi Tarafından Gerçeğe Aykırı Rapor Alınması Halinde Haklı Nedenle Fesih

İşçi tarafından gerçeğe aykırı rapor alınmak suretiyle işverenin yanıltılması ve bu yolla devamsızlık yapılması halinde iş akdi haklı nedenle feshedilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı m. 25 hükmünde yer alan

“İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması,” (m. 25/II- e)

“İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” (m. 25/II- g) şeklindeki yasal düzenlemeler ile işçinin iş akdi işveren tarafından feshedilebilecektir.

İş akdinin işveren tarafından İş Kanunu’nun m. 25/II- e, g hükümleri gereğince feshedilebilmesi için öncelikle raporun gerçeğe aykırılığının ispatı gerekmektedir. Sahteliği kanıtlanmadığı sürece, sağlık kuruluşlarından alınan raporlar gerçeğe uygun kabul edilmektedir. İşçi tarafından alınan sağlık raporlarının sahteliği, alınan sağlık raporuna itiraz edilmesi suretiyle hakem hastane tarafından verilecek karara göre ispatlanabilecektir.Sağlık raporlarına nasıl itiraz edileceği Sağlık Bakanlığı tarafından hazırlanan Sağlık Raporları Usul ve Esasları Hakkında Yönerge’nin m. 37 hükmünde açıklanmıştır.

İstirahat raporuna itiraz sonrasında sevk olunan hakem hastane tarafından yapılan inceleme ve/veya muayene sonucunda işçi tarafından sunulan raporun usul ve fenne aykırı olduğunun tespit edilmesi durumunda, iş sözleşmesinin haklı sebeple tazminatsız olarak derhal feshi gündeme gelecektir.

Önemle belirtmek gerekir ki 4857 sayılı İş Kanunu’nun m. 26/I hükmünde yer alan “24 ve 25 inci maddelerde gösterilen ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işçi veya işveren için tanınmış olan sözleşmeyi fesih yetkisi, iki taraftan birinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu diğer tarafın öğrendiği günden başlayarak altı iş günü geçtikten ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl sonra kullanılamaz.” şeklindeki düzenleme gereğince iş akdinin, raporun usul ve fenne aykırılığının öğrenilmesinden itibaren 6 iş günü içerisinde feshedilmesi gerekmektedir.

B- İş Akdinin Geçerli Nedenenle Feshi

İşçinin haklı neden niteliğinde olmayan ancak iş akışını bozacak nitelikte sık sık rapor alması, yargı içtihatlarında fesih için geçerli sebep oluşturacak davranış şeklinde nitelendirilmiştir. Çalışanın sık sık hastalanarak işe devamsızlık yapması, işin ve işyerinin olağan işleyişini olumsuz etkiliyorsa; iş ilişkisinin sürdürülmesi işveren için çekilemez hale gelmişse, iş sözleşmesi işverence geçerli nedenle feshedilebilecektir.

• Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 01.04.2019 tarih ve 2018/8229 Esas, 2019/7373 Karar sayılı ilamında “4857 Sayılı İş Kanunu`nun 18. maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. Söz konusu geçerli sebepler İş Kanunu`nun 25. maddesinde belirtilen derhal fesih için öngörülen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işçinin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen hallerdir. İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde fesih için geçerli sebep olabilirler. İş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli sebeplere dayandığı kabul edilmelidir. İş Kanunu`nun gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup, bunlardan biri de sık sık hastalanarak rapor almadır.Sık sık rapor alma halinde, işveren aralıklı da olsa işçinin iş görme ediminden faydalanamayacaktır. Sık sık hastalanan ve rapor alan işçinin, bu nedenle devamsızlığının işyerinde olumsuzluklara yol açacağı açık bir olgudur. İş Kanunu`nun gerekçesinde sık sık hastalanmanın yeterlilikten kaynaklanan neden olarak örnek kabilinden sayılması, işyerinde olumsuzluklara yol açtığının kabul edilmesindendir. Somut uyuşmazlıkta, davacının iş sözleşmesi sık rapor alması nedeniyle tazminatları ödenerek feshedilmiştir.Dosya içeriğine göre, davalı işverenlikte kabin memuru olarak çalışan davacı işçinin 17/04/2014-08/11/2016 tarihleri arasında büyük çoğunluğu 2`şer günlük olmak üzere toplam 44 gün rapor aldığı görülmüştür.Davacının haklı neden niteliğinde olmayan ancak sık sık rapor alma şeklindeki davranışının iş akışını bozacağı açık olup, işverenin buna katlanması beklenemez. Davacının iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayanmadığı ancak sık sık rahatsızlanarak rapor alan davacının davranışının fesih için geçerli sebep oluşturmaktadır.” şeklindeki gerekçe ile davacının işe iade talebinin reddine karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir.

•  
• Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 09.10.2018 tarih ve 2018/377 Esas, 2018/17843 Karar sayılı ilamında “Somut uyuşmazlıkta; davacının, görev yaptığı süre içerisinde sık sık rapor alması, operasyonu aksatması, söz konusu alışkanlık nedeniyle iş yerinde olumsuzluklara sebep olması ve iş ilişkisini çekilmez hale getirmesi, uçuş operasyonunun aksamasına, işgücü planlamasının olumsuz etkilenmesine, iş arkadaşlarının uçuş programlarında değişiklik yapılmasına neden olması sonucu çalışmalarından verim alınamaması ve hizmetinden faydalanılamaması gerekçeleriyle savunması istenmiş, davacının savunması yeterli görülmediğinden iş sözleşmesi feshedilmiştir.Nitekim dosya içeriğine göre, işyerinde 02/07/2010 – 11/08/2016 tarihleri arasında çalışan davacının birçok defa (2014 yılında 58 gün, 2015 yılında 10 gün, 2016 yılı Ocak – Haziran ayları arasında 39 gün) rahatsızlandığı için rapor kullandığı görülmüştür. Davalı maddi vakıa olarak buna dayanmıştır. Hakim ortaya konulan vakıalara uygulanacak hükmün kapsamını ve hukuki nitelendirmeyi resen araştırmakla yükümlüdür.Davacının haklı neden niteliğinde olmayan ancak işverence maddi vakıa olarak belirtilen davranışının iş akışını bozacağı açık olup, işverenin buna katlanması beklenemez. Davacının iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayanmadığı, ancak sık sık rahatsızlanarak raporlar alan davacının davranışının fesih için geçerli sebep oluşturduğunun kabulü gerekirken, yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır.” şeklinde içtihat etmiştir.

Bununla birlikte belirtmek gerekir ki iş akdinin, işçinin sık sık rapor alması dolayısıyla feshinde feshin geçerli olabilmesi için

1. Savunma alınması,
2. Fesih bildiriminin yazılı yapılması ve
3. Fesih sebebinin açık ve kesin bir şekilde belirtilmesi gerekmektedir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun m. 19 hükmü “İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.” şeklinde yasal düzenleme içermektedir. Nitekim yargı içtihatları da benzer yöndedir.

• Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 004.2013 tarih ve 2013/1519 Esas, 2013/10622 Karar sayılı ilamında “4857 İş Kanunu’nun 19’uncu maddesine göre: “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, iş-verenin 25’inci maddenin ( II ) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir.Dosya içeriğine göre kurye olarak çalışan davacının sık sık rapor alması nedeni ile iş sözleşmesi davalı işveren tarafından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. Maddesi uyarınca tazminatları ödenerek feshedilmiştir. Feshin haklı nedene dayanmadığı davalı işverenin de kabulündedir. Bu nedenle mahkemenin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiği nitelendirilmesi hatalıdır.Diğer taraftan, davalı işveren fesih nedeni olarak sık sık rapor alan davacının güce dayalı işte verimli olmayacağına dayanmıştır. Somut uyuşmazlıkta fesih davacı işçinin yeterliliğinden kaynaklanan verimsiz olması nedenidir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19/2 maddesi uyarınca işçinin verimi ile ilgili nedenlerle savunması alınman iş sözleşmesi feshedilemez. Davalı işveren fesihten önce davacının savunmasını almamıştır. Fesih salt bu nedenle geçerli nedene dayanmamaktadır. Davanın kabulü yerine yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi hatalı bulunmuştur.” şeklinde içtihat etmiştir.

İşçinin, işyeri hekimi tarafından hakem hastaneye sevk edilmesi ancak işçinin hakem hastaneye gitmeyi reddetmesi halinde işçinin hakem hastaneye gitmeyi neden reddettiği hususunda savunma istenmesi gerekmektedir. İşçinin hakem hastaneye gitmeyi reddetmesi ve savunma yapmaktan imtina etmesi halinde iş akdi işveren tarafından geçerli nedenle feshedilebilecektir. Zira bu durumda işçi ile işveren arasında iş ilişkisinin temelini oluşturan güven ilişkisinin zedelendiği, böyle bir durumda işverenden iş ilişkisini sürdürmesinin beklenemeyeceği, bunun olağan çalışma hayatına aykırılık teşkil edeceği kabul edilmektedir.

• Bursa Bölge Adliye Mahkemesi bir ilamında “Bu şekilde davacı sevk edilmeyi ve üzerine düşen randevu işlemlerini tamamlamaktan kaçındığı anlaşılmakla işçi ve işveren arasında iş ilişkisinin temelini oluşturan güven ilişkisinin zedelendiği, böyle bir durumda işverenden hizmet akdini sürdürmesini beklenmek olağan çalışma hayatına be hakkaniyete uygun olmayacağı, mevcut doktor raporu da dikkate alınarak feshin haklı nedene dayanmasa bile geçerliliğine üstünlük tanınması daha uygun kabul edilerek davanın bu çerçevede reddine karar verilmesi gerekirken …” şeklinde içtihat etmiştir.

Ek olarak belirtmek gerekir ki geçerli nedenle fesihte, işçiye -şartları oluşmuşsa- kıdem tazminatı ve ihbar süresi ya da ihbar tazminatı verilmesi gerekmektedir.

Av. Rabia AKPINAR 

KAYNAKÇA.

• Süzek, Sarper. İş Hukuku. İstanbul: Beta Yayıncılık, 2020.